进入 王人博 的专栏 进入专题： 张之洞 布尔迪厄 行动逻辑 劝学篇 清末新政 。

[25]同前注[24]，茅海建书，第55页。从塔尖中枢来讲，晚清与历史上的汉唐宋明这些朝代没有多少差别，不同是身份。

[36]本文不打算对这个四平八稳的改革方案作系统阐述，仅就这个文本的实践策略做一点探讨。这种情形进一步验证了中央与地方二元格局的失衡：所谓‘独立，换言之，便是省的权力自清朝统治体制中脱离出来，由此导致中央集权的王朝统治体制的瓦解。而经历了庚子之变的中国，情形变得更糟，要不是他们几个违背朝廷旨意的有识之士搞了东南互保，大清可能真就此而亡了。这个稳定的等级秩序能顺畅运行的润滑剂是儒家提供的意识形态，即通常所说的三纲五常、三纲四维等纲常伦理。只有张之洞敢如此行事，这跟他稍后几年在东南互保[27]的做法如出一辙。

非常遗憾，改革方案除个别条款与预备立宪有关之外，绝大部分的内容都与此无关。他清楚他在那个场域的位置，也知道他们之间的相互关系。鉴于这种随意使用法源概念的混乱局面，有学者主张既然法源是个外来事物且说不清楚，我们干脆不如抛弃它，转而直接使用法的形式的概念，这样更能清晰地表达出其意思。

在正式法源阙如时，可优先考虑转化作为认知法源的社会道德，紧接其后再考虑将其他与司法和法体系关联紧密的道德转化为法源论据。对于这一议题产生的复杂争论，此处不作过多展开。法律规则以全有或全无的方式，要么适用要么不适用，而法律原则可依赖权衡的方式得到部分的适用。同时，即便停留在裁判理由的范畴，法官要尽可能优先考虑认知法源，原因在于它是一种特殊的裁判理由。

如此一来，从效力法源与认知法源二分角度看，它依然坚持裁判根据与裁判理由的划分，但在法源身份的获取上与传统观点有所不同，并非所有用作裁判理由的东西都有资格作为认知法源，只有其中一部分获得权威制度性支撑的才能被视为认知法源。然而，并非所有法体系中的内容都是法源，事实上不可能也没必要赋予所有法律以正式法源身份。

前一种观点对社会公共道德及法源本身存在若干认识误区，因而不足为取。因为，公然将社会道德援用为裁判根据的做法，在裁判合法性上存在较大风险。权力分立体制下，法官的角色被严格限定在法律适用上，只在一种极为有限的意义上进行创造性活动，法体系对法官的能动性作用施加了较为严格的限制。法源从字面上理解是那些能够形成法的质料来源，法的形式则是已然的、实际存在的法，二者的区别是明显的，法源是一个可能的、未然的概念，而法的形式则是已然和现实的存在。

当然，人们如果愿意的话，仍可继续使用认知法源的概念，只不过它可能并不是一种严格意义上的法源。从一般角度而言，社会公共道德通常更多被排除在法源范围之外，是一种伦理范畴的存在。其它的裁判理由，则并不具备此种向正式法源顺利转换的优势。三、道德正式法源论的局限 不加区分地将道德当作正式法源，会带来诸多问题和风险。

除此之外，判例是普通法的主要正式法源，理论上法官能够从一个特定先例案件中抽取出具有任何程度之一般性的判决根据，在抽取、形成与表达先例规则的过程中，法官的解释方法起着十分重要的作用。有一种观点公开宣称重要的社会公共道德是正式法源，暂且称为明示正式法源论。

在此意义上，社会一般道德是有机会发挥法源性作用的。认知法源既然也是一种裁判理由，尽管是特殊的理由，它与其他裁判理由有区分的意义吗？如果它们作为裁判理由大体发挥类似功用，那么单独区分认知法源意义不大，使其难免成为一个冗余的概念，保留效力法源用以解决裁判根据的问题就足够了。

概念上的关联，其实也是一种性质上的联系。最高人民检察院和最高人民法院号召广大办案人员在检察和审判工作中注重贯彻核心价值观，以实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。在施加限定条件这一点上，认知法源的概念比非正式法源看起来要严格和明确一些，等于通过条件限制缩小了裁判根据以外的法源的范围。裁判理由的具体样式和来源多样化，除了法体系之内的内容外，法外的道德、政策、社会整体福利、习惯、判例、法理、学说等，都可以跻身于裁判理由之列，用以支撑裁判结论的合理性和可接受性。二十大报告中进一步明确要在全社会广泛践行社会主义核心价值观，坚持依法治国和以德治国相结合，将核心价值观融入到法治建设的全过程。鉴于传统法源二分法存在的弊病，效力法源和认知法源的新分类在一定程度上能澄清混乱和划定法源边界。

来源：《国家检察官学院学报》2023年第1期。效力法源与认知法源是一对对应概念，前者能够产生法律之约束力，直接拘束法官的裁判，后者更多地引导法官发现和鉴别法律，仅提供法律的内容来源。

当我们界定司法活动的性质时，要不要将道德因素或道德考量纳入进来，使之成为司法活动的一个构成性要素。当论者将社会一般道德奉为正式法源时，他想表达什么意思？是让司法办案人员当作法律根据来援引吗？如果将道德作为正式法源的观点不足为取的话，那么是否意味着可以把道德视为非正式的法源？为了回答以上诸问题，我们应首先澄清在何种意义上使用法源这个概念。

第三，对于那些尚未或即将融入法系中的道德规范，或者一些已经被吸纳入法体系中的道德条款，此类道德的共同点在于只能以倡导型条款的形式出现，本身的抽象性及内容的特殊性难以具体指示法官的裁判行动，既不能创造裁判规则，也不能发挥法律义务的那种普遍性的约束力，故此其法源地位如何才是我们所关心的问题。融入法律中的一些价值宣扬型的道德条款尚且不具备法律原则的地位，其它一般的社会道德更无法像法律原则那样被直接适用。

这是一个历史性或经验性的问题，对此人们并不存在太多分歧，只要反观和描述司法实践，便能清晰地看到司法活动确实在很多方面都实际受到了道德的影响，因此就轻易地解决了经验性问题。它的常规作用方式是作为裁判理由，其个别化的作用方式是有可能被转化为认知法源或效力法源，从而扮演一种法源性论据。回到道德和法源的主题上，认知法源的分类之所以有意义，就在于有些认知法源和权威性规定有直接或间接性联系，能够优先或便捷地转化为效力法源，从而可能被用以作为裁判的根据，实现填补法律空缺的目的。认知法源之外的其他一般性道德，作用方式也是多样化的。

法律续造的尺度越大，论证责任就越重。对此德沃金关于法律原则论的观点是绕不过去的，他主张法律原则独立于法律规则的范畴，它与规则最大的不同点，在于法律原则并非谱系性而是取向于内容的，它具有分量的（weight）属性，在不同的案件或情势下法律原则的伸张程度不同，法官赋予其分量的大小也有差异。

然而，也有可能出现从认知法源向效力法源转变的情形，习惯被立法机关认可或被司法机关确认为习惯法，此时它便超越认知法源成为了严格意义上的效力法源。比如，《民法典》所规定的习惯，在既有法律出现漏洞时，习惯作为认知法源，能进一步经过法律和司法程序的确认而转化为裁判根据。

如学者指出的，在无明确的法律可依之时，民事裁判者越过法律原则和法律价值等，直接适用社会公共道德作为说理依据，结果导致论证过程表现得很粗疏。所以，延续这种思路来看，一个事物要么是法源，并且是权威性、有拘束力的严格法源，要么不是法源。

二、道德作为法源命题的类型及表达 从道德在公共生活领域中具有独特重要性，并不足以证成其正式法律渊源的地位。比如，公正或正义既是法律的根本价值，在法体系中多处有具体规定和体现，同时公正或正义也是司法追求的终局目标。除此之外，诸如习惯、法理、某些与法体系密切相关的社会公共道德等也可能纳入认知法源之列。如果法律原则的地位能够得以证立，那么正式法源论的立场便得到了辩护。

总之，仅仅以某些社会道德出现在宪法以及法律中，并不足以确证其法律原则的地位。放弃传统正式法源与非正式法源的提法，借鉴效力法源与认知法源的新二分法，在此范畴内重新讨论社会一般道德的地位及功能。

这可能并非我国独有的问题，凯尔森很早就指出法源概念在英语世界国家中同样地模糊不清，以至于认为这一术语除了制造混乱之外，似乎别无它用。有时法官也会直接将一些具有道德意涵的法律规则或法律原则当作评价的根据，并据此推导出一个兼具形式合法性和道德合理性的判决。

在法治系统下进行道德工程建设，必将涉及立法、行政以及司法的方方面面。其二，在实践中法官越来越注重引述社会道德规范的内容，其作用方式也十分接近于法律原则，它可以作为兜底性的元标准或元价值，对案件涉及的多元价值进行权衡和判断并最终形成裁判理由。